Los mitos y ritos del Derecho.

Los mitos y ritos del Derecho.

Las leyes humanas incorporan la justicia de la ley natural para aplicarla a las relaciones de la convivencia social, pero toda su fuerza la reciben justamente de esa referencia a la ley natural, de tal manera que, un precepto positivo que la contradiga, podría tener la apariencia de ley, sin embargo, no lo será realmente por carecer de la esencia propia de la ley natural.

Santo Tomas expresa en una de sus obras que toda ley humana tiene razón de ley en tanto se deriva de la ley natural. Si en algo se separa de la ley natural no será ley, sino corrupción de ley.

Aristóteles por su parte, planteó que el hombre tiende naturalmente a saber y, en este sentido, buscar las explicaciones de su realidad.

Es a través de los mitos y los ritos que las civilizaciones han buscado  encontrar la explicación de todo aquello que les inquieta y, en tal intento, se recurre a lo sobrenatural y a lo divino.

En tal sentido, las diferentes culturas a lo largo de su historia, buscan la explicación en las divinidades que son las que gobiernan el cosmos y tienen designios sobre la naturaleza y la propia vida de los individuos.

Los griegos y los romanos crearon toda una cosmovisión para explicar lo que les rodeaba, y donde la mitología jugaba un papel básico en sus vidas. Tuvieron que pasar muchos siglos para que la humanidad pasara de la teología a la filosofía, del mito al logos, de la explicación sobrenatural a la explicación natural y racional.

Sin embargo, el ser humano tiene la intuición de que no existe algo totalmente comprendido. En la medida que pretendemos acercarnos a la verdad, pensamos que nos acercamos al significado de lo real y lo objetivo, pero de manera contraria, nos alejarnos de este propósito.

Es aquí donde los mitos y los ritos tratan de explicar al Derecho como una ciencia relativa que es susceptible de la aplicación de perspectivas epistemológicas y enfoques metodológicos diferentes, para intentar producir  conocimiento que explique esa realidad.

Analizado desde este punto de vista, el universo normativo y la búsqueda de la justicia buscan, al igual que los mitos y los ritos, una reproducción del orden social para dar coherencia a la visión que tenemos de la realidad.

El mito de la caverna de Platón es un ejemplo de lo que podemos percibir como realidad de manera equivocada, ya que si rompemos las cadenas que nos tienen atados y salimos de la misma, se nos presentará una realidad distinta a la que habíamos concebido.

¿Será el Derecho una caverna que intenta a través de sus propios mitos y ritos sugerirnos una realidad que no existe?

La tendencia humana de adentrarse al conocimiento hace que el hombre encuentre respuestas a la felicidad, a la justicia y al amor. Estas respuestas nacen de distintas reflexiones filosóficas para proyectase de igual forma y desde sus comienzos sobre el Derecho, siendo la realidad jurídica una de las que más se próxima de manera cotidiana a los acontecimientos que afectan al hombre en su relación con los demás.

Finalmente, si el amor prevaleciera entre los individuos de tal forma que, amáramos al prójimo como a nosotros mismos, y no viéramos la paja en el ojo ajeno pudiendo percibir la viga en el nuestro, tal vez el Derecho sería innecesario y formaría parte de un gran mito.

Cómo mejorar el Derecho

Una perspectiva para mejorar el Derecho.

Explorar nuevas posibilidades para mejorar la ciencia del Derecho es una idea fascinante que nos permite pensar en aquellos que nacerán y vivirán en los próximos años, así como nuestra responsabilidad en el futuro inmediato y lejano.

Las diferentes posiciones éticas y la ponderación de los argumentos críticos hacia la justicia no son el propósito de estas reflexiones. Se trata de analizar posibles respuestas a una interrogante muy sencilla en la formulación, pero ciertamente, muy compleja en su resolución.

La pregunta esencial consiste en discernir dónde esta la respuesta para mejorar el Derecho, es decir, si es a través de las concepciones morales o en el diseño de nuevos paradigmas de la racionalidad humana.

¿Podemos mejorar al Derecho sin tomar en cuenta la posibilidad de introducir mejoras en la naturaleza humana?

¿Podemos mejorar al Derecho olvidando la práctica de la justicia distributiva?

Ante estas preguntas, debemos responder que significa el verbo mejorar. Para poder discernir si alguien es mejor o peor, es necesario que, implícita o explícitamente, haya una idea de lo que es el bien y de lo que es el mal, qué es mejor y qué es peor.

Desde mi punto de vista la cuestión clave radica en discernir sobre ¿Cuál es el horizonte de la vida humana? y ¿Cuál es el bien al que se aspira? 

En este punto, se abren algunas interrogantes menores. ¿Quién discierne el modelo? ¿Este modelo es relativo a una cultura y a un tiempo o tiene un carácter absoluto?

Lo que si es cierto es que no existe consenso alrededor de lo que es el bien, por ello, nos debemos limitar a referirnos al bien relativo y contextual. Los modelos cambian y se transforman a lo largo del tiempo, lo que significa que aquello que ahora podemos considerar que es bueno para las generaciones futuras, no lo sea en el momento en el que hayan de vivir.

Pienso además, que tenemos el deber moral de mejorar individualmente para acceder y compartir una mejor vida social, política, económica y espiritual. Alcanzar la excelencia será muy positivo, aunque entiendo que no hay una idea compartida de lo que es la excelencia. Precisamente por este motivo, no tengo derecho a proyectarla, ni exigirla a los demás, pero si tengo el derecho a proponerla y a mejorar las creencias en una determinada dirección para que sean compartidas por otros.

Desde mi punto de vista el Derecho se ha inclinado a la apropiación indebida del otro a partir de imponer y controlar conductas, sin permitir al individuo una apropiación consciente de sus convicciones que le lleven a mejorarse a si mismo, ser más coherente y fiel a los principios y valores que el mismo se imponga en beneficio de los demás.

En este sentido creo en la esperanza para que, en lugar de un Derecho injerencista y controlador, podamos apropiarnos de un modelo que permita desde la convicción propia del sujeto, poner los límites de la autonomía frente a la de los demás, en beneficio de un orden jurídico que genere confianza frente a la justicia.

En este sentido, debemos iniciar los cambios en el Derecho a partir del respeto  a la dignidad humana, la persecución efectiva y la sanción sin contemplaciones de todos aquellos que cometen actos delictivos bajo el principio de igualdad ante la ley.

Requerimos de un sistema jurídico que permita explotar su potencial y lograr resolver sin traumas el conflicto social, dando valía a la vida, al patrimonio y la integridad personal.

Esto lo lograremos si el Estado de Derecho logra estar por encima del sistema legal para señalar reglas de juego claras que permitan un comportamiento civilizado de los diferentes actores y, al mismo tiempo, un impulso al  desarrollo y crecimiento económico de las personas.

Necesitamos de mayores esfuerzos para erradicar la desconfianza que se produce entre la llamada formalidad de la ley y su aplicación real,  además de analizar las dificultades que provoca la debilidad de las instituciones judiciales y la ausencia de una cultura de la legalidad que provoca inestabilidad jurídica para responder a las demandas de la sociedad.

La legitimidad es un concepto fundamental para mejorar al Derecho. Sin embargo, los intereses de grupo han impedido que este pilar sostenga el andamiaje donde se construye día a día la organización del Estado. La legitimidad es el componente que falta para sensibilizar a los operadores jurídicos y a la sociedad entera en la búsqueda de soluciones a los problemas importantes dentro de un marco institucional debidamente consensuado.

La consolidación institucional de un Estado de Derecho no es un asunto menor, ya que se requiere de normas que partan de la voluntad generalizada y de operadores jurídicos confiables que sean garantes del cumplimiento de las mismas, para garantizar certidumbre jurídica en un sistema que debe velar por la dignidad humana.

La perspectiva cultural del Derecho.

Resulta muy interesante entender al Derecho como un proceso cultural producto de una creencia.

De esta manera, podemos afirmar que son las creencias las que nos permiten relativizar el Derecho y, por lo tanto, entender y percibir significados de nuestra vida política y social a través de la cultura como un todo integrado, donde las prácticas y conductas específicas de individuos, grupos y sectores sociales, así como la representación y los significados que éstas constituyen respecto a tales prácticas, son capaces de recrear el ámbito de lo jurídico.

El análisis cultural del Derecho es una perspectiva jurídica que no sólo pretende estudiar, sistematizar y explicar las normas jurídicas de contenido cultural, sino comprender desde la cultura misma, el sentido del Derecho y la posibilidad de hacerla coherente para la vida cotidiana.

Entender al Derecho desde esta perspectiva, nos obliga a comprender las implicaciones culturales de la relación entre éste y la sociedad, sin embargo, esta visión epistemológica, permanece como una de las menos exploradas de nuestra vida como ciudadanos.

Esta óptica nos explica al Derecho como producto de la historia y de las creencias. En este sentido, debemos preguntarnos si como individuos nos sentimos identificados con esas creencias cuando pertenecemos y nos vemos afectados por el sistema jurídico.

Si somos capaces de mirar al Derecho como una práctica cultural extendida, podremos lograr concebirlo bajo la influencia de la crítica, tal y como ocurre con el arte.

En este sentido, los operadores jurídicos deben estar sujetos a la crítica constante de sus actos jurídicos, al poner en tela de juicio su actuación respecto a las creencias culturales de la sociedad en la que actúan.

Con esta perspectiva, se desmiente el hecho de que el Derecho es solamente  un producto de la razón. Desde el punto de vista cultural los ciudadanos deberíamos poder criticar y acusar a los actores jurídicos cuando éstos actúan en contra del sistema de creencias y, registran al mismo tiempo, acciones de inmoralidad o deshonestidad, con la idea de desconocer su autoridad frente a la sociedad.

La actuación jurídica de los operadores del Derecho debe ser simultáneamente un objeto de crítica y una fuente de autoridad, al tiempo de estar en concordancia con el conjunto de creencias y aspectos culturales de la sociedad.

En este sentido, podemos afirmar que el Derecho es relativo ya que la razón esta siempre atada a los procesos culturales y, sabemos que éstos, van cambiando a lo largo del tiempo.

      

La perspectiva cultural del Derecho toma en cuenta proposiciones no desde las perspectivas de su validez, sino desde la perspectiva del significado que éstas tienen para el individuo que participa en la comunidad de creencias.

Paul Kahn, en su obra “Análisis Cultural del Derecho” a diferencia de otros estudiosos del Derecho que dan por sentada la verdad de las creencias en la naturaleza de la autoridad, en el carácter del razonamiento jurídico y en la identidad del juez, nos permite profundizar en la idea de que nuestra cultura jurídica consiste en interpretar los mitos sobre la fundación del Derecho y las creencias esenciales que constituyen el imperio de la ley.

Como vemos, el análisis cultural del mundo jurídico nos obliga a dejar de lado visiones parciales para recrear al Derecho, para llevarlo a un análisis más profundo y consciente de los significados sociales, psicológicos y culturales de una comunidad.

Si somos capaces de entender lo anterior, podremos comprender al mundo jurídico como parte de un proceso cultural, al tiempo de comprender mejor quiénes somos y hacia donde quisiéramos llegar a través del Derecho. 

Breves apuntes sobre epistemología jurídica: una visión indígena del derecho.

Breves apuntes sobre epistemología jurídica: una visión indígena del derecho.

La perspectiva indígena del derecho nos permite reflexionar sobre las relaciones entre éste, con los usos, las costumbres, la identidad, la cultura y el género, lo cual nutre la reflexión y los esfuerzos por fortalecer el derecho de los pueblos indígenas, el respeto a la diferencia y el pluralismo.

En este sentido, podemos afirmar que la perspectiva indígena sobre lo que es ley y justicia, contribuye a los procesos de recuperación y fortalecimiento del mundo precolombino, al formar parte del movimiento para exigir la autonomía y la autodeterminación de los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

Es así, que la visión indígena del derecho representa una búsqueda profunda sobre la cultura y la cosmovisión desde un abordaje propio y una óptica descolonizada, que parte de una reflexión sobre el mundo, la cual es guiada por esfuerzos para recuperar los valores y los principios inherentes a su propia cultura.

Entendemos que el derecho representa un ámbito de luchas de poder entre distintas visiones del mundo, del bien común, del género, la cultura y la diferencia. Pero la reelaboración de conceptos que procuran una justicia propia, puede ser una forma de recuperar la historia y las tradiciones, así como de debatir los elementos necesarios para un mejor futuro. En esto radica  justamente, la búsqueda que plantea la visión epistemológica del derecho indígena.

Es innegable que para el Estado mexicano o cualquier otro,  es preferible tratar de fortalecer el respeto a los derechos de los indígenas en lo que respecta a sus comunidades y familias, y no esperar hasta que sean protegidos de forma adecuada por el propio Estado, ya que eso está muy lejos de suceder. 

Vemos entonces, que la visión que los grupos indígenas tienen del derecho, es absolutamente diferente al que nosotros concebimos. En este sentido, el derecho indígena ignora el derecho positivo del Estado mexicano y da preferencia al reconocimiento de sus usos y costumbres, como la vía idónea para encontrar tanto su desarrollo, como un arreglo propio de convivencia social.

El derecho como estrategia creadora de género.

El derecho como estrategia creadora de género.

El género nos remite a una visión de la realidad en la que la el derecho puede ser visto desde esta perspectiva epistemológica.

La defensa de los derechos humanos en el siglo XX motivó grandes trasformaciones en la ciencia jurídica. Con ello, se buscaba dar respuesta a una nueva conciencia social a favor de los derechos ciudadanos, al tiempo de alcanzar un desarrollo social y económico más equitativo.

Es en esta misma dinámica, donde el derecho se convierte en el instrumento indispensable para la consolidación de un sistema político democrático, donde las libertades y los derechos ciudadanos se convirtieron en un referente recurrente del derecho. Fue entonces que las mujeres formaron parte en este concierto e instauraron a la perspectiva de género como elemento fundamental para comprender la realidad.

A partir de lo anterior podemos hacernos las siguientes preguntas: ¿Cómo opera el género dentro del derecho, y cómo opera el derecho para producir el género? 

Desde mi perspectiva, necesitamos reconocer el poder del derecho como tecnología de género y, al mismo tiempo, reformular nuestra comprensión de la relación entre derecho y género.  

Una revisión histórica desde la perspectiva de género nos permite reconocer el arduo proceso por el que ha tenido que pasar el derecho para dar respuesta a las demandas políticas, sociales, culturales, familiares, laborales y económicas de los diferentes movimientos de mujeres, como respuesta a una realidad social que resultaba  inevitable.

Como vemos, la perspectiva de género representa una enorme conquista por los derechos humanos, civiles, políticos, económicos y culturales de las mujeres. 

Ejemplo de ello lo vemos reflejado en la legislación federal, en especial, La Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres y la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Dirigir la atención hacia el concepto del derecho como estrategia creadora de género, nos permite darnos cuenta de que la noción de derecho puede verse desde el punto de vista epistemológico del género.

Esta perspectiva epistemológica del derecho busca como objetivo generar las condiciones de vida para que las mujeres puedan desarrollarse plenamente en cada uno de los ámbitos más allá del parafraseo legal, de tal manera que, la cultura de género pueda ser adoptada como parte cotidiana de nuestras vidas.

El iusmarxismo: una vista epistemológica del derecho desde el punto de vista económico.

El iusmarxismo: una vista epistemológica del derecho desde el punto de vista económico.  

Llamamos marxismo al conjunto de ideas políticas, económicas y filosóficas que nacen con la obra de Karl Marx, pero que van unidas al activismo obrero y que posteriormente han sido desarrolladas por muchos otros autores. Esta postura doctrinaria se conoce como el materialismo histórico dialéctico.

El marxismo es la doctrina o cuerpo ideológico que formula a partir de las tres fuentes ideológicas más avanzadas de la Europa del siglo XIX: el socialismo francés (Saint-Simon, Fourier, Proudhon), la filosofía clásica alemana (Feuerbach, Hegel) y la economía política inglesa (David Ricardo, Adam Smith), una postura ideológica propia, basada en un profundo estudio científico sobre el modo en que opera el capitalismo para entender sus grandes contradicciones.

Engels llamó al marxismo o comunismo "socialismo científico", para distinguirlo de los socialismos "moderados" pequeño-burgueses, del socialismo utópico francés, o del socialismo anarquista. Hoy en día forma parte de la ideología de los principales movimientos obreros y de emancipación en todo el mundo. Pero sobre todo, nos brinda una nueva perspectiva epistemológica para analizar al derecho desde la óptica económica.

Para Marx, el comunismo sería una forma social en la que la división en clases sociales habría terminado y, por lo tanto, la estructura económica sería producto de la asociación de los productores libres.

En este sentido, la riqueza sería considerada como parte de un producto social que se distribuiría según el criterio “de cada cual según su capacidad; para cada cual según sus necesidades.”

El marxismo es un análisis económico de la realidad, mientras que el derecho o   el orden jurídico, es parte de la superestructura que se deriva de la estructura económica sobre la que descansa la sociedad.

Para Marx, el sistema de producción es el que condiciona  todo lo que ocurre en la sociedad, es decir, la cultura, la educación, la política, la economía, entre otras actividades sociales, ya que éstas responden a los intereses de los que poseen los medios de producción, en este contexto, el derecho no es la excepción.

Si partimos de la tesis de que la economía lo domina todo, entonces el derecho es un instrumento que responde a los intereses de la burguesía como clase dominante.

Para Marx, el socialismo es una fase intermedia entre el capitalismo y el comunismo en donde es necesario instaurar la dictadura del proletariado para que el Estado sea el que controle los medios de producción para, en una fase más avanzada, poder abolir la superestructura y prescindir del derecho. Esto nos hace ver que el comunismo es todavía un ideal aún muy lejano a conseguir.

Pero volviendo a la epistemología jurídica, podemos afirmar que para el iusmarxismo, es a través del derecho que la clase dominante se apropia de la riqueza que genera el proletariado en el sistema de producción capitalista, por lo tanto, las normas jurídicas son formuladas para proteger a quienes detentan el poder, ya sea económico o político.

Desde la perspectiva iusmarxista el derecho tutela los intereses de la clase dominante y es utilizado para oprimir a los obreros.

Con ello, la burguesía se convierte en la clase beneficiaria directa de cuanto sucede en la llamada superestructura social.

La teoría tridimensional del Derecho: una búsqueda de la eficacia en la aplicación de las leyes.

La teoría tridimensional del Derecho: una búsqueda de la eficacia en la aplicación de las leyes.

Según la doctrina tridimensional del Derecho, ninguna de las teorías jurídicas nos permite tener una visión holística de la ciencia jurídica. Cada visión epistemológica ofrece una solución distinta al problema. Es por ello que surge esta corriente del Derecho que busca explicaciones de la realidad jurídica a partir de un análisis crítico de las diferentes nociones de Derecho que manejan tales doctrinas es decir: el Derecho natural, el Derecho positivo y el Derecho real.

La insatisfacción que produce el análisis por separado de cada una de las nociones del Derecho, ha provocado la generalización de una tendencia doctrinal con el objeto de analizar al Derecho desde diferentes perspectivas y a partir de una integración adecuada de las tres doctrinas apara conseguir una visión más global.

En este sentido, La teoría tridimensional del Derecho identifica tres perspectivas de análisis de la realidad jurídica. El Derecho puede ser contemplado desde un punto de vista fáctico (derecho como hecho social), desde un punto de vista normativo (el derecho como norma) y desde un punto de vista valorativo (el derecho como representación de la justicia).

Estas tres perspectivas son integradas en la teoría tridimensional del Derecho para conseguir una mejor comprensión de la realidad jurídica. Sin embargo, hay voces aisladas que insisten en el carácter independiente  y autónomo de cada una de ellas.

Como vemos, la teoría tridimensional nos ofrece una visión epistemológica sobre el Derecho a partir de la concepción de que el hombre es un ser social, que se mueve dentro de una realidad específica y, de la cual, resulta su experiencia social, una de las cuales es la jurídica.

Para Miguel Reale, uno de los máximos exponentes de esta teoría sólo esta triple dimensión (hecho, valor y norma), es capaz de constituir el complejo fáctico-axiológico-normativo de la realidad jurídica.

Pero lo que hace más original el esfuerzo de Miguel Reale, es el aspecto lógico de la relación entre estos tres elementos disímiles, pues para él se hallan en una estrecha e indisoluble relación, que se caracteriza por la polaridad y la implicación, es decir, están unidos por un complejo proceso dialéctico. La norma deja de ser un juicio puramente lógico, y pasa a ser sólo un estudio de la integración entre lo fáctico y lo axiológico.

La visión epistemológica de la teoría tridimensional del Derecho nos permite unir e integrar tres doctrinas jurídicas en una relación dialéctica, basada en el principio lógico de implicación y polaridad, en que son observados en un desarrollo dinámico y dialéctico, un proceso en que ninguna puede ser observada en forma aislada.

Para la teoría tridimensional conocer el Derecho en toda su riqueza, supone necesariamente ver esta relación estrechamente unida, porque en caso contrario, caemos en la unilateralidad y el reduccionismo en los siguientes términos: racional si nos quedamos sólo con el mundo de las normas, axiológico si vemos sólo los valores, y sociologista si sólo vemos los hechos de la realidad social. El afán de Reale es el afán de síntesis, partiendo siempre de la experiencia jurídica que es única e irrepetible.

Reale sostiene que estas tres dimensiones del Derecho deben ser estudiadas por una sola ciencia, y sólo existe una única ciencia del Derecho, pero con diferentes planos.

Las teorías prueban su utilidad solo si es posible su aplicación a la realidad ya sea para resolver problemas o comprender mejor, o correctamente, dicha realidad. Este requisito es el que, finalmente, da cuenta del acierto o no de una determinada teoría, máxime cuando ella pretende mostrar cuál es el objeto de estudio del Derecho. Por ello, es necesario referirse a los resultados que genera la aplicación de la teoría tridimensional del Derecho cuando se trata de la comprensión de la institucionalidad jurídica a partir de un procedimiento dialéctico y dinámico donde confluyen tres doctrinas jurídicas para explicar los hechos que se configuran en la realidad social y, en donde el objetivo, es buscar la eficacia de las leyes para regular las relaciones humanas desde el punto de vista de la realidad sociológica.

La visión epistemológica del Derecho desde la perspectiva del realismo jurídico.

La visión epistemológica del Derecho desde la perspectiva del realismo jurídico.

Cuando utilizamos a expresión realismo jurídico nos referimos a las doctrinas que se aproximan en mayor medida a la realidad. Sin embargo, esto es tan ambiguo como decir a que realidad nos referimos.

El realismo jurídico en la literatura considera adecuadas las que son asumidas por el  realismo jurídico americano y por el realismo jurídico escandinavo.

El realismo jurídico americano está integrado por una serie de juristas que, durante los años treinta y la primera mitad de los cuarenta del siglo pasado, mantuvieron una actitud agresiva y crítica contra muchos de los valores entendidos del sistema jurídico Common law.

Se trataba de un régimen judicial donde el juez era capaz de invalidar las leyes que consideraba inconstitucionales. En este sentido, el juez era visto como un auténtico órgano de producción del Derecho y, sin embargo, se encontraba vinculado por las decisiones que con anterioridad hubiesen dictado otros jueces.

El establecimiento de este método creó enormes dificultades para el estudio del Derecho, de ahí que fue necesario elaborar conceptos fundamentales basados en un sistema que ponía especial énfasis a la creación judicial del Derecho.

Sin embargo, el formalismo jurídico en los Estados Unidos de América fue efímero, ya que no cumplió con sus propias necesidades, así que no tardó en adueñarse del escenario de la ciencia jurídica norteamericana el antiformalismo jurídico.

Es así que surge el carácter social del Derecho, insistiendo en la idea de que es el cuerpo social en su conjunto el que determina las reglas que siguen los jueces en sus decisiones, por lo que se acentúa la necesidad de aplicar al análisis del Derecho un método sociológico.

El surgimiento de un análisis sociológico del Derecho, así como la asimilación del Derecho a la realidad de los hechos, es una visión epistemológica que plantea que el Derecho está en permanente movimiento; que tiene su razón de ser para conseguir determinados fines sociales; que la sociedad va más deprisa que el Derecho; que es necesario analizar la realidad de las cosas, al tiempo de identificar los efectos que produce el Derecho en el conjunto de la sociedad.

La visión epistemológica del realismo jurídico niega el reconocimiento del valor de las normas antes de la decisión de los jueces, por tanto, la ciencia del Derecho, es la previsibilidad del comportamiento de los jueces. Esto nos conduce al escepticismo de las reglas, ya que éstas no determinan la decisión judicial, sino que es a través del análisis sociológico, que el juez determina su actuación.

Por su parte, el realismo jurídico escandinavo desarrolla su actividad manteniendo una actitud crítica frente al iusnaturalismo y al positivismo jurídico. Acusan a estas doctrinas de elaborar y utilizar una serie de nociones que no encuentran ningún significado en la realidad.

Entienden que el iusnaturalismo racionalista y el positivismo jurídico usan las mismas estructuras conceptuales, lo que no permite entender de manera integral el acto jurídico como una relación entre un sujeto y un objeto perteneciente al mundo de la realidad. Así el ámbito del conocimiento real queda limitado a los objetos físicos, no siendo posible obtenerlo de entidades como la norma jurídica o el derecho subjetivo.

Para los realistas jurídicos la eficacia de la norma en la realidad lo es todo y, más importante aún, que el formalismo de esas normas jurídicas. Es decir, el Derecho positivo por si mismo, no permite entender a la justicia y las normas, como entidades reales si no gozan de eficacia en el conjunto de la sociedad.

Desde esta perspectiva, el Derecho debe servir para conseguir el bienestar social, eliminando del discurso jurídico toda serie de nociones metafísicas e irreales emanadas de la voluntad del Estado.

Alf Ross uno de los máximos exponentes de la corriente realista propone un realismo jurídico mucho más atenuado. Realza una combinación de elementos normativistas y considera a las normas jurídicas como directivas de comportamiento, al tiempo que toma en cuenta elementos realistas en función de la eficacia de las normas y en función de su aplicación por parte de los jueces.

Alf Ross intenta a toda costa rehabilitar a las denostadas nociones clásicas de la ciencia jurídica, al reconocer las referencias semánticas y entendiendo que constituyen un instrumento eficaz del lenguaje jurídico y de aplicación del Derecho para los jueces.

Sin embargo, las normas jurídicas que no sean eficaces para resolver los conflictos sociales o para su aplicación por parte de los jueces de poco sirven y deberán ser desechadas.

Iusnaturalismo y el Iuspositivismo: dos perspectivas epistemológicas para entender el Derecho.

El Iusnaturalismo y el Iuspositivismo: dos perspectivas epistemológicas para entender el Derecho.

Iusnaturalismo.

El iusnaturalismo es reflejo del Derecho natural, debido a que se funda en la naturaleza del hombre. Se desarrolla y evoluciona a medida que él va orientando su comportamiento a partir de una serie de acciones que nacen de la costumbre y se aplican por la naturaleza misma.

La religión fue el primer factor de cohesión social para los seres humanos. La  creencia hacia un ser supremo constituye la base fundamental en la que se soporta el origen de la humanidad. Es de aquí donde se origina el Derecho como una forma de encontrar un orden y fundamento para regular las relaciones sociales a partir de leyes naturales que parten de un origen divino que, a su vez, dan paso a un conjunto de leyes morales que tienen su reflejo en la naturaleza y que son universales e inmutables. Esto es lo que conocemos como iusnaturalismo teológico.

La justicia es otorgada al hombre en su propia conformación y esencia para que, a partir de principios normativos esenciales al orden social fundado en la naturaleza humana, pueda imponerse la razón natural a los individuos por la fuerza de la misma naturaleza.

Es así que podemos afirmar que el iusnaturalismo es una doctrina que pretende establecer principios ideales de justicia como parámetros permanentes fundados en la naturaleza y, que será después, fuente de inspiración y guía del derecho positivo.

Esta corriente epistemológica es el producto de una larga evolución histórica que se basa en la idea de un derecho derivado de la divinidad, y que se dirige hacia un derecho deducido por la naturaleza humana, cuyos postulados o principios, pueden obtenerse por métodos racionales.

Es en este punto, donde podemos hablar de una visión antropológica que nos conduce al iusnaturalismo racional en el que los derechos existen en el orden natural, y donde el Derecho solo podrá valer por sí mismo, en cuanto es intrínsecamente justo.  

Los principios de justicia con validez universal que pueden ser deducidos racionalmente ya no provienen de Dios o de un ser supremo, sino de un orden con  arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denominan precisamente: Derecho natural.

Este punto de vista epistemológico busca explicar una supremacía del Derecho natural ante el Derecho positivo, al tiempo de deducir que el Derecho positivo debe ser fiel reflejo del Derecho natural.

El Derecho natural nos recuerda que los hombres nos desarrollamos a través de valores, la mayoría de éstos son de carácter ético y, de los cuales, el ser humano no pude desligarse. En este sentido, el hombre no puede perder la esencia que adquiere de la propia naturaleza, sin desconocer que se necesita la acción de las normas de derecho positivo, emanadas por la autoridad competente del Estado, pero que deben estar inspiradas en el Derecho natural.

Iuspositivismo.

Por su parte el iuspositivismo enfoca el estudio del Derecho, siguiendo los procedimientos establecidos para la creación y validación de las normas jurídicas.

Este punto de vista epistemológico concibe al Derecho como parte de un orden jurídico positivo que puede ser descrito por las reglas del Derecho, ya que una regla del Derecho se relaciona necesariamente con el orden jurídico del cual emana.

Es así que el iuspositivismo se compone de un conjunto de normas que surgen de la autoridad competente, y son promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación del Derecho imperante en una nación determinada.

Como vemos, el Derecho positivo da preeminencia al valor formal de la norma sin tomar en consideración la justicia o injusticia de su contenido.

De la afirmación anterior, podemos deducir que a diferencia del Derecho natural, el positivo supone para el orden jurídico una plena autonomía respecto del orden moral, ya que establece un conjunto de normas netamente establecidas por el poder público con la finalidad de regular la conducta del hombre en sociedad.

En este sentido, para el positivismo la ciencia del Derecho es pura teoría normativa, independiente de todo hecho y de toda ley positiva. Desde este punto de vista epistemológico, no existe otro derecho que el que emana del poder público y desconoce todos los elementos que le son extraños, es decir, aquellos que forman parte del Derecho natural y que tienen que ver con el aspecto moral o teológico, pues le resta validez a la norma jurídica.

Conceptos para entender el Derecho y su fin práctico en la sociedad.

Conceptos para entender el Derecho y su fin práctico en la sociedad.

Si entendemos al Derecho como el conjunto de normas jurídicas creadas por el Estado para regular la conducta externa de los individuos en sociedad, podemos afirmar que las autoridad deben contar con los mecanismos previstos en la propia ley para que, en caso del incumplimiento, esté prevista una sanción penal o una infracción administrativa.

Asimismo, si concebimos al Derecho como un sistema de reglas de conducta de carácter obligatorio impuesto por la autoridad, ésta, debe asegurar su eficacia amenazando con sanciones a los infractores y, en ocasiones, forzando a su cumplimiento hasta vencer la resistencia del infractor.

Podemos afirmar entonces que la característica fundamental de la norma es la coercibilidad.

Ahora bien, las reglas de conducta tienen como destinatario la persona jurídica, es decir, toda aquella persona física o moral con capacidad para adquirir o ser titular de derechos y obligaciones.

Es así que podemos desentrañar la razón básica del Derecho, es decir, sirve como instrumento ideológico del Estado, previamente pactado, para organizar la convivencia social humana dentro de cierto grado de armonía, garantizando la paz, la seguridad y el orden social sobre las bases de equidad y justicia.

Luego entonces, las normas jurídicas a diferencia de las morales o religiosas son coercibles, es decir, son susceptibles de imponerse, ya que tienen por objeto la regulación de la conducta humana para con los demás, a fin de organizar la vida social, previniendo los conflictos y dando las bases para su solución.

De esta manera podemos derivar el concepto de coactividad, en el entendido que ésta, se refiere a la acción del Estado para hacer cumplir la ley.

El Derecho toma sentido a partir de la creación de instituciones y órganos jurisdiccionales que obligan al cumplimiento de la propia norma. De lo contrario, estaríamos en el supuesto de enunciados o postulados de carácter declarativo y sin la fuerza suficiente para imponerse al conjunto de la sociedad a través de sanciones o infracciones a aquellos que se desvían de la legalidad.

Es de esta manera que podemos entender a la coacción, como aquella intervención de las autoridades legalmente constituidas y reconocidas, para hacer cumplir las leyes a partir de actos judiciales o administrativos que son intrínsecos a las sanciones.

Al conjunto de normas que forman el sistema jurídico y que están dotadas de reglas que imponen deberes y conceden facultades, se conoce como Derecho objetivo.

El Derecho objetivo a su vez, da origen al Derecho subjetivo. Este último toma vigencia, cuando los individuos actúan en calidad de ciudadanos, es decir, cuando adquieren derechos y obligaciones de manera bilateral. De esta manera, el ciudadano adquiere facultades frente a otros individuos o frente al Estado.

Sin embargo, no podemos entender todo el entramado jurídico sin los conceptos de Estado y soberanía. Cuando un grupo humano se organiza jurídicamente conforme a un conjunto de leyes que pueden hacerse cumplir por una autoridad legitimada, se constituye un Estado.

Definir al Estado no es cosa sencilla, sin embargo, podemos afirmar que si la coercibilidad es a la norma, la soberanía es al Estado. Es decir, el Estado es el conjunto de instituciones que representan los intereses, los ideales y las  aspiraciones de un pueblo de manera soberana frente a otros estados.

Si concebimos al Estado como la organización política y jurídica de una sociedad bajo un poder de dominación, podremos entender que este último, solo podrá ejercerse en un determinado territorio y frente a una determinada población a través de un gobierno.

El gobierno podemos definirlo como la forma de organización política de la sociedad que se encarga de administrar y representar jurídicamente a la sociedad y al Estado. Es el órgano rector de la vida social y, es justamente a través del Estado, que el gobierno adquiere personalidad jurídica reconocida por los demás estados.

El gobierno tiene como finalidad mediante el poder público, establecer y coordinar en vista del bien común, los derechos y obligaciones de los individuos entre si y de estos con la colectividad.

Y si bien, el Estado podría parecer un concepto abstracto, no podríamos acotarlo si no entendemos el de soberanía, que no es otra cosa que la facultad que tiene un pueblo para darse la forma de gobierno que mejor satisfaga sus aspiraciones, así como dictar las leyes que considere necesarias e indispensables para regular la vida social en ese tiempo y lugar.

Lo interesante es que el Estado al tener el componente de soberanía, tiene la capacidad para organizarse así mismo de acuerdo con su propio derecho que deberá ser reconocido por otros estados.

Como vemos, la soberanía es un concepto que se define en torno al poder y se comprende como aquella facultad que posee cada estado de ejercer el poder sobre su sistema de gobierno, su territorio y su población. Lo anterior hace que, en materia interna, un estado, junto a la autoridad en ejercicio, sean los que se encuentran por sobre cualquier otra entidad.

A pesar de ello, habría que preguntarse si en la aldea global existe soberanía en un mundo cada vez más dependiente entre sí. En este sentido, considero que es necesario replantearse conceptos que tocan las fibras más sensibles respecto a la gobernabilidad, el poder, la legitimidad, la autoridad, la soberanía, la nación y el estado, entre otros.

 
El fenómeno de la globalización ha tomado un auge sin precedentes, los mercados internacionales afectan a los estados y trastocan el concepto de soberanía, la moldea y la ajusta a los intereses de los países hegemónicos.

En este sentido, habría que preguntarse si podemos hablar de soberanía en el sentido extenso de la palabra, es decir, como la autodeterminación o capacidad de tomar decisiones de manera ilimitada, o deberíamos más bien, de circunscribirnos al concepto de autonomía.

El hecho es que la soberanía de los estados en el concierto internacional queda supeditada muchas veces a intereses externos, ya que es dominada a través de organismos y tribunales multilaterales de diversa índole, así como por instrumentos y mecanismos de control exógenos que, a su vez, coaccionan a los estados en su interior.

En este sentido, la soberanía parecería más bien una mera formalidad para el discurso frente al dominio económico de las potencias y los organismos multinacionales. La soberanía de los estados ha sido desmontada por la globalización y el libre mercado, por lo que resulta más clara en la teoría que en la propia práctica.

Sin embargo, esta disertación no nos distrae de nuestro propósito de entender que, si el atributo esencial del Estado es la soberanía, ésta, consiste en la facultad que tiene una organización política debidamente reconocida por una sociedad a través de un gobierno establecido, para darse así misma las leyes que mejor le convengan y de actuar en función de ellas. 

Interpretación a partir de principios

Interpretación a partir de principios

La interpretación jurídica es de vital importancia, pues el Derecho sólo puede ser aplicado tras ser interpretado. Por tanto, no puede haber Derecho sin interpretación.

La interpretación jurídica no sólo permite la aplicación del Derecho, sino que además, trasciende más allá al descubrir su mensaje correcta o incorrectamente al darle su verdadero significado, alcance y sentido, o al quitárselo. Es así que el operador jurídico se acerca a la justicia o a la injusticia.

El desarrollo de tantos métodos para interpretar la norma o el derecho en general, demuestra que el estudio de la interpretación nunca termina por descubrir, totalmente y de manera inequívoca, ni satisfactoriamente, el mensaje expresado en la norma; sólo aspiramos a aproximarnos lo más posible a esta meta.

El Derecho regula la vida en sociedad aplicándose a los hechos producidos o derivados de las relaciones intersubjetivas con trascendencia jurídica. Esta regulación se realiza a través de la aplicación del conjunto de normas jurídicas que constituyen el derecho objetivo y positivo. La aplicación del Derecho debe consistir entonces en la culminación de un proceso lógico mental que se da desde una regla general hasta la adopción de una decisión particular.

La aplicación de las normas jurídicas se caracteriza, de este modo, como manifestación de la vigencia del Derecho. Pero el supuesto de hecho de la norma es siempre de carácter general en relación a la descripción del hecho al cual habrá de ser aplicado. Surge entonces, la necesidad de subsumir adecuadamente este último dentro de aquél, lo que se consigue a través de la interpretación.

Aunque hay autores que limitan la necesidad de interpretar sólo a los casos en que una norma no es lo suficientemente clara, motivo por el cual el jurista italiano Riccardo Guastini considera que existe un concepto restringido de interpretación y otro amplio (el primero cuando la norma es dudosa o controvertida y el segundo independientemente de estos calificativos); de acuerdo con la mayoría cabría, en todo caso, hablar de mayor o menor grado de dificultad para interpretar una norma jurídica, pero nunca de la posibilidad de prescindir de hacerlo, de tal modo que existirá siempre, la ineludible necesidad de la interpretación de la norma jurídica.

Es a través de las normas jurídicas que podemos aspirar, con la mayor expectativa de éxito, a encontrar la más definida voluntad de la ley para la solución del caso concreto que se quiere resolver mediante la aplicación del Derecho.

La interpretación que interesa al Derecho es una actividad dirigida a reconocer y a reconstruir el significado que ha de atribuirse a formas representativas en la órbita del orden jurídico, que son fuente de valoraciones jurídicas, o que constituyen el objeto de semejantes valoraciones.

Interpretación es la acción de interpretar. Etimológicamente hablando, el verbo “interpretar” proviene de la voz latina interpretare o interpretari, palabra que deriva de interpres que significa mediador o intermediario.

El Diccionario de la Lengua Española, en el sentido que nos interesa recalcar, define la voz “interpretar” como: “explicar” o “declarar el sentido de algo”, y principalmente el de textos poco claros. Explicar, acertadamente o no, acciones, palabras o sucesos que pueden ser entendidos de varias formas.

La interpretación jurídica por excelencia es la que pretende descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás (revelar), el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición normativa.

Interpretar una norma jurídica es esclarecer su sentido y precisamente aquel  sentido que es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial.

La teoría de la interpretación jurídica es la parte de la Teoría General del Derecho, destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico-jurídico interno de la norma.

El andamiaje de nuestro sistema jurídico tiene implícito un carácter auxiliar en el momento en que el juez aplica el derecho, ya que en el ejercicio de la interpretación, requiere tener en cuenta la ley, la jurisprudencia y la doctrina, y éstas, se tendrán en cuenta en momentos de oscuridad o lagunas en la ley.

La palabra jurisprudencia para García Máynez tiene dos acepciones, siendo una de ellas, la ciencia del Derecho o teoría del orden jurídico positivo, y la otra, el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. El sentido que utilizamos es entonces el de conjunto de decisiones de tribunales jurisdiccionales orientadas a ciertos puntos de derecho, es decir, surge del análisis de normas positivas ya existentes y referidas a decisiones sobre casos concretos.

Es entonces cuando surge la jurisprudencia de la aplicación de la ley. Sin embargo esto no es tan simple, ya que requiere de análisis y de interpretación de la ley para configurar efectivamente la jurisprudencia, que es la que se aplicará al final como decisión ante la no claridad de la ley. Por esto es auxiliar, porque luego se acudirá a ella ante la falta de la ley, pero no se recurre a ella si la ley es clara, explícita y no deja dudas. De ahí la importancia en el proceso de creación de leyes y de la argumentación y literalidad de ellas.

Aunque la función de la jurisprudencia es auxiliar, no se le niega el carácter de fuente de Derecho, ya que en cuanto fuente formal, es una de las formas que reviste el Derecho.

No ocurre lo mismo respecto de la doctrina, ya que ésta, según García Máynez, son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el propósito de producir una sistematización o el de interpretar las normas y señalar la forma de aplicación de éstas; y como se ve, no se trata de una fuente obligatoria ni para casos generales, ni particulares, porque se constituye en opiniones. Es por esto que hoy se le niega el carácter de fuente de Derecho, para considerarla únicamente como autoridad, que puede tenerse en cuenta para sustentar o dar apoyo a la misma jurisprudencia en el momento de aplicación de la ley, o en el de la creación legislativa.

La interpretación a partir de principios nos permite aplicar el Derecho a partir de valores superiores que se reconocen por ser universales. Cuando estos principios son incorporados al orden constitucional pierden el carácter de generales y se convierten en normas de aplicación directa. Los principios generales del derecho tienen una función integradora e interpretativa, aunque deben distinguirse que no todos tienen el mismo rango o universalidad.

Es así que los principios generales del derecho cumplen con una función de interpretación e integración del Derecho para la aplicación de la ley.

El origen etimológico de principio es principium que proviene de principii. Y así, los principios en Derecho serían normas fundamentales del sistema normativo, punto de donde surgen de modo permanente las demás normas de sistema jurídico.

Como vemos, los principios generales de derecho son verdaderas normas que preceptúan o regulan cómo y con qué deben crearse, interpretarse e integrarse al ordenamiento jurídico.

Los principios han nacido de tres necesidades del derecho objetivo: primero, de abarcar la mayor parte de la realidad; segundo, de que exista una compatibilidad entre las normas; y tercero, de que todas ellas tiendan al mismo fin; que son lo que se conoce como las facetas: ontológica, lógica y axiológica.

Entonces esta triple faceta es previa o anterior al mismo ordenamiento positivo, porque estas necesidades surgen no de una norma positiva, sino de la naturaleza misma del derecho objetivo, y son un reconocimiento de la insuficiencia de la ley y de que el derecho no está contenido en su totalidad en ella.

De esta manera, el mismo ordenamiento positivo muestra o evidencia que no es suficiente en algunas ocasiones y por tanto, recurre a aquellos principios que son anteriores a él y que son al mismo tiempo, fuente permanente en cuanto que dan base a toda la estructura jurídica.

Podemos concluir entonces, que la interpretación por principios, es aquella por la cual los principios sirven para comprender las normas a la luz del ordenamiento al que pertenecen, en especial cuando éstas, en sus enunciados, se muestran oscuras, ambiguas e inclusive contradictorias. Es aquí donde los principios nos permiten una mejor comprensión de las normas de un ordenamiento jurídico.

Bibliografía

ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006.

GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. Buenos Aires,

Porrúa, 1980.

GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la Interpretación Jurídica. México, Porrúa. Universidad Nacional Autónoma de México. Quinta edición, 2003.

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Madrid, Real Academia Española, 1984.