El modelo garantista de Ferrajoli

Luigi Ferrajoli realiza una profunda crítica al Estado de derecho por la tendencia a la concentración del poder político en pocas manos sin límites jurídicos de ningún tipo. Según este autor, esta situación ha desembocado en un estado de ilegalidad que promueve la corrupción, el arbitrio y muchas otras conductas desviadas que la sociedad no ha podido frenar.

De ahí que Ferrajoli se apoye en los ideales de la ética, la razón y el humanismo, y es por ello que su análisis y estudio constituye hoy más que nunca, una orientación contundente hacia el Estado de derecho pleno.

En este sentido, Ferrajoli propone una refundación garantista que permita eventualmente rehabilitar la legalidad perdida. La propuesta se basa en la fusión de tres elementos centrales: la garantía de los derechos y libertades fundamentales, la división de poderes y la democracia.

Como vemos, el modelo garantista, en su dimensión normativa del derecho, cumple una función de limitación del poder. Esta dimensión se identifica con el Estado de derecho, mientras que los límites al poder se materializan con los principios de legitimación formal y legitimación sustancial.

En su dimensión de teoría del derecho, incide en una nueva concepción de la cientificidad del derecho y promulga un iuspositivismo crítico que fortalece el papel de los jueces y de los juristas como los encargados de la mejora permanente de los ordenamientos jurídicos. En su dimensión de filosofía política, asume la responsabilidad de la crítica y deslegitimación externa de los ordenamientos jurídicos con base en criterios éticos-políticos.

Esta nueva concepción integral de abarcar el fenómeno jurídico abre una puerta metodológica importante para continuar con la intensa y permanente lucha por entender y responder a la pregunta ya clásica de ¿qué es el derecho?

Ferrajoli, enuncia dos significados genéricos: un modelo de derecho y una propuesta de teoría general del derecho. El primer supuesto se presenta como una alternativa al Estado de derecho; el segundo, como una superación de los reduccionismos iusnaturalistas y positivistas. Ambos significados confluyen en un axioma distintivo: el derecho como garantía de limitación al poder.

En este sentido, el autor asume una postura respecto al derecho al establecer que el derecho es la garantía de los más débiles frente a los más poderosos.

Ferrajoli hace una crítica al Estado de derecho liberal y plantea que estas insuficiencias descansan en tres ideas básicas:

a).- Insuficiencia del Estado liberal para satisfacer las desigualdades sociales y económicas.

b).- Necesidad de revisar los alcances de la legalidad. Tercera idea: proyección del modelo garantista a nivel global en virtud de la decadencia del concepto de soberanía.

Respecto a la primera idea, Ferrajoli alude a la circunstancia de la libertad de mercado como objetivo especifico del modelo liberal. El Estado de derecho liberal al preocuparse únicamente por la libertad de mercado, la intervención mínima y la seguridad frente al poder, olvidó las diferencias de carácter económicas y sólo facilitó la ampliación de dichas desigualdades. Ante esta situación, y al intentar superar las desigualdades, creo una Estado de bienestar (Welfare State) pero no un Estado social de derecho.

Es desde esta perspectiva que para el autor surge la ilegalidad debido a que el cumplimiento de las prestaciones sociales se hace fuera del marco de la ley y sólo si satisfacen las necesidades de los grupos de presión más fuertes en el mercado político e incrementa la irresponsabilidad de la clase gobernante. Ante esta situación, la propuesta de Ferrajoli se presenta como una alternativa que genera la multiplicación de las garantías de los derechos individuales tradicionales y, además, asegura la protección de los derechos sociales desconocidos y abandonados por las teorías tradicionales a partir de una refundación del Estado social sobre la base de los principios de sujeción a la ley, igualdad de los ciudadanos e inmunidad de éstos frente a la arbitrariedad.

Lo anterior le permite construir un Estado liberal mínimo y, al mismo tiempo, un Estado social máximo.

Ahora bien y por lo que se refiere a la segunda idea (revisión de los alcances de la legalidad), Ferrajoli, de nueva cuenta, nos invita a pensar esta conceptualización como una nueva forma de ver al Estado de derecho: un Estado de derecho garantista y recogido por los Estados constitucionales donde la mera legalidad y la estricta legalidad son sus fuentes de legitimación.

Superando la tradición de la primacía de lo político sobre lo jurídico, el Estado de derecho garantista se propone invertir los papeles: el derecho ya no es más un instrumento de la política; al contrario, ahora la política deberá ser el instrumento del derecho, sometida, en todos los casos a los vínculos normativos constitucionales.

Si lo vemos de cerca, la propuesta del autor rechaza la tesis kelseniana de la validez, únicamente en virtud de la legitimación formal. Esto es, para Ferrajoli, el derecho además de la legitimación formal (estricta legalidad) también tiene que satisfacer los criterios exigidos por los derechos fundamentales (legitimación sustancial).

Es importante destacar que Ferrajoli distingue con precisión las confusiones que se pueden originar por motivo de los derechos fundamentales. A la pregunta ¿qué derechos deben ser fundamentales? Ferrajoli manifiesta que hay cuatro valores que son precisos para las personas: vida, dignidad, libertad y supervivencia. Estos valores tienen que servirse de cuatro fines o criterios axiológicos: 1) La igualdad jurídica; 2) El nexo entre derechos fundamentales y democracia; 3) El nexo entre derechos fundamentales y paz, y 4) Finalmente, el papel de los derechos fundamentales como la ley del más débil.

Como podemos apreciar, para Ferrajoli, la democracia según el paradigma garantista es, en realidad, un modelo pluridimensional de democracia que tiene dos dimensiones: la dimensión formal y la dimensión sustancial.

Por otra parte, y en atención a la figura política que implica la soberanía, Ferrajoli manifiesta que en el ámbito interno, el concepto de soberanía se convirtió en el sustento del poder absoluto y hace notar que "esta figura designa, al mismo tiempo, una fuente suprema y no derivada, y se convierte en base de todo el aparato conceptual del positivismo jurídico: del principio de legalidad y de la convencionalidad del derecho".

Para lograr su objetivo, el profesor florentino hace uso de su propuesta garantista (en los tres sentidos) y retoma la idea de la limitación al poder. Consciente de que los peligros latentes del abuso del poder también se expanden al ámbito internacional (el abuso de los países más poderosos sobre los más débiles, el gobierno de los ricos sobre los pobres) pugna por una democracia internacional. Entendida ésta como el resultado de la participación, en plano de igualdad, de todos los países y bajo el marco de respeto a los derechos fundamentales.

La teoría garantista de Ferrajoli funciona como una teoría general del derecho. A su vez, ésta se encuentra integrada por tres áreas: la ciencia jurídica, la filosofía política y la teoría del derecho garantista en sentido particular.

Tabla. Teoría del derecho garantista (general)

Disciplina	Método	Objeto
Ciencia jurídica	Análisis émpirico	Dogmática jurídica, sociología jurídica, historiografía jurídica
Filosofía política	Doctrina normativa	Valores éticos-políticos
Teoría del derecho (garantista-particular)	Sistema de conceptos	Definiciones estipulativas o convencionales

Para Ferrajoli el derecho y la moral están separados, son diferentes, sin embargo, el derecho siempre deberá estar fundamentado por principios axiológicos.

Finalmente, Ferrajoli plantea la diferencia de planos metodológicos para distinguir entre la separación del derecho y moral, pues en el campo metodológico del derecho, sólo será derecho aquello que cumpla la forma, en tanto que en el plano filosófico-político, además tendrá que cumplir con el aspecto normativo o sustancial.